13/10/2010
Thực hiện ý kiến chỉ đạo của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Trang tin xúc tiến đầu tư và hợp tác tỉnh Bình Định sẽ liên tục đăng tải các thông tin mới nhất liên quan về vấn đề thực hiện gói thầu EPC - Hình thức quản lý mới trong triển khai dự án đầu tư xây dựng công trình.
Thực hiện ý kiến chỉ đạo của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Trang tin xúc tiến đầu tư và hợp tác tỉnh Bình Định sẽ liên tục đăng tải các thông tin mới nhất liên quan về vấn đề thực hiện gói thầu EPC - Hình thức quản lý mới trong triển khai dự án đầu tư xây dựng công trình.
Bài 4. Quản lý hợp đồng sử dụng lao động nước ngoài
Một số nội dung cơ bản nhất về quy trình, thủ tục đấu thầu đối với các gói thầu nói chung và gói thầu EPC nói riêng đã được làm rõ trên các số báo trước, riêng ở bài viết này, chúng tôi sẽ tập trung đi sâu vào một số vấn đề liên quan đến việc sử dụng lao động nước ngoài, quản lý hợp đồng, giám sát hợp đồng và một số vấn đề liên quan khác.
Sử dụng lao động nước ngoài
Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản số 38/2009/QH12 ngày 19/6/2009 (khoản 3 Điều 2) quy định, việc cấm sử dụng lao động nước ngoài khi lao động trong nước có đủ khả năng thực hiện và đáp ứng yêu cầu thực hiện gói thầu. Nghị định 85/2009/NĐ-CP (Nghị định 85) ngày 15/10/2009 (điểm b khoản 2 Điều 23) đã hướng dẫn cụ thể quy định này. Theo đó, trường hợp gói thầu cần sử dụng lao động nước ngoài có chuyên môn phù hợp với yêu cầu của gói thầu, hồ sơ mời thầu (HSMT) phải yêu cầu nhà thầu kê khai trong hồ sơ dự thầu (HSDT) số lượng, trình độ, năng lực chuyên môn, kinh nghiệm của cán bộ, chuyên gia nước ngoài huy động để thực hiện gói thầu. Nghị định 85 nhấn mạnh, nghiêm cấm sử dụng lao động nước ngoài thực hiện công việc mà lao động trong nước có khả năng thực hiện và đáp ứng yêu cầu của gói thầu, đặc biệt là lao động phổ thông, lao động không qua đào tạo kỹ năng, nghiệp vụ.
Các mẫu HSMT được ban hành kèm theo các Thông tư của Bộ Kế hoạch và Đầu tư (ví dụ Thông tư số 01/2010/TT-BKH ngày 06/01/2010 quy định chi tiết lập Hồ sơ mời thầu xây lắp) đã cụ thể hóa quy định trong Nghị định 85 về sử dụng lao động nước ngoài. Theo đó, chủ đầu tư chỉ được quy định về sử dụng lao động nước ngoài khi gói thầu có yêu cầu. Đối với trường hợp gói thầu có quy định về sử dụng lao động nước ngoài, nhà thầu có thể cân nhắc, xem xét, chào trong HSDT việc sử dụng lao động nước ngoài, nhưng phải đảm bảo tuân thủ quy định của HSMT, Nghị định 85 và quy định của pháp luật về lao động.
Một trong những điều kiện để người nước ngoài được phép làm việc tại Việt Nam, theo quy định tại Điều 3 Nghị định 34/2008/NĐ-CP (Nghị định 34) ngày 25/03/2008 quy định về việc tuyển dụng và quản lý người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (có hiệu lực từ ngày 12/04/2008), họ phải là nhà quản lý, giám đốc điều hành hoặc chuyên gia. Nghị định 34 nêu rõ, chuyên gia là người nước ngoài phải có trình độ chuyên môn, kỹ thuật cao về dịch vụ, thiết bị, nghiên cứu, kỹ thuật hay quản lý (bao gồm kỹ sư hoặc người có trình độ tương đương kỹ sư trở lên... và là người có nhiều kinh nghiệm trong nghề nghiệp, trong điều hành sản xuất, kinh doanh và những công việc quản lý (khoản 3 Điều 2). Được biết, trước đó, một số văn bản quy phạm pháp luật quy định về sử dụng lao động nước ngoài đã được ban hành như: Quyết định 87/2004/QĐ-TTg ngày 19/5/2004 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Quy chế quản lý hoạt động của nhà thầu nước ngoài trong lĩnh vực xây dựng tại Việt Nam.
Về chế tài đối với chủ đầu tư trong việc không tuân thủ quy định về sử dụng lao động nước ngoài, Nghị định 85 cũng đã quy định rất rõ tại điểm d khoản 2 Điều 65. Trong đó, hình thức cấm tham gia hoạt động đấu thầu từ 1 - 3 năm được áp dụng đối với một số trường hợp cụ thể như: tổ chức, cá nhân không quy định trong HSMT, hợp đồng về việc cấm nhà thầu sử dụng người nước ngoài khi người nước ngoài không đủ điều kiện làm việc tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam; tổ chức, cá nhân không quy định trong HSMT, hợp đồng về việc cấm sử dụng lao động nước ngoài khi lao động trong nước đáp ứng yêu cầu của gói thầu, hoặc cố tình quy định tiêu chuẩn đánh giá về năng lực, kinh nghiệm nhà thầu, hoặc các tiêu chuẩn đánh giá khác cao hơn so với nhu cầu thực tế của gói thầu để nhà thầu trong nước không đáp ứng được; nhà thầu trúng thầu, tổ chức, cá nhân thuộc chủ đầu tư sử dụng người nước ngoài để thực hiện hợp đồng khi người nước ngoài không đủ điều kiện làm việc tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Ngoài ra, Nghị định 62/2010/NĐ-CP ngày 4/6/2010 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 53/2007/NĐ-CP ngày 4/4/2007 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư (khoản 2 Điều 1) cũng quy định việc phạt tiền từ 18 - 20 triệu đồng đối với tổ chức, cá nhân có hành vi “không quy định trong HSMT, hợp đồng về việc cấm sử dụng lao động nước ngoài khi lao động trong nước đáp ứng yêu cầu của gói thầu, hoặc cố tình quy định tiêu chuẩn đánh giá về năng lực, kinh nghiệm nhà thầu, hoặc các tiêu chuẩn đánh giá khác cao hơn so với nhu cầu thực tế của gói thầu để nhà thầu trong nước không đáp ứng được”. Chế tài này cũng được quy định đối với nhà thầu trúng thầu, tổ chức, cá nhân thuộc chủ đầu tư sử dụng người nước ngoài để thực hiện hợp đồng khi người nước ngoài không đủ điều kiện làm việc tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Như vậy, có thể thấy rằng, cơ sở pháp lý về việc sử dụng lao động nước ngoài là đầy đủ. Trong thời gian qua, một số phương tiện thông tin đại chúng đã phản ánh tình trạng nhà thầu Trung Quốc đưa lao động phổ thông sang Việt Nam làm việc, một số lao động chưa có giấy phép làm việc tại Việt Nam. Vậy nguyên nhân của thực trạng sử dụng lao động phổ thông nước ngoài, lao động không đủ điều kiện theo quy định của pháp luật về lao động và pháp luật về đấu thầu là bắt nguồn từ đâu?
Thứ nhất, thực trạng sử dụng lao động phổ thông bắt nguồn từ việc chủ đầu tư không nhận biết được quyền, nghĩa vụ liên quan đến sử dụng lao động nước ngoài, hoặc mặc dù nhận biết là không được phép sử dụng lao động phổ thông nước ngoài, nhưng lại không quy định trong HSMT, hợp đồng những ràng buộc về sử dụng lao động theo quy định của pháp luật. Khi nhà thầu sử dụng lao động phổ thông nước ngoài thì không có chế tài quy định trong hợp đồng để xử phạt.
Thứ hai, có trường hợp chủ đầu tư đã quy định trong HSMT, hợp đồng là phải sử dụng lao động nước ngoài theo quy định của pháp luật, nhưng nhà thầu không tuân thủ nghiêm túc, chủ đầu tư biết nhưng “làm ngơ” để tận dụng lao động phổ thông giá rẻ của nước khác (đối với trường hợp một phần hay toàn bộ hợp đồng áp dụng hình thức hợp đồng theo đơn giá) và giữ mối quan hệ “thân thiện” với nhà thầu. Trong những trường hợp này, có thể nói, chủ đầu tư đã buông lỏng quản lý hợp đồng.
Thứ ba, thực trạng sử dụng lao động của nhà thầu nước ngoài không tuân thủ quy định của pháp luật còn do công tác quản lý lao động nước ngoài của cơ quan quản lý nhà nước về lao động và cơ quan giúp UBND tỉnh quản lý lao động tại địa phương chưa đáp ứng yêu cầu.
Vai trò quản lý hợp đồng, giám sát của chủ đầu tư
Đối với hợp đồng EPC, việc quản lý hợp đồng có vai trò đặc biệt quan trọng đối với sự thành công của gói thầu. Việc giám sát hợp đồng do chủ đầu tư và tư vấn giám sát thực hiện, bao gồm: giám sát tiến độ và chất lượng; đánh giá các đề nghị thanh toán; đánh giá việc chậm chễ hoặc các lỗi của công trình... Việc quản lý hợp đồng bao gồm việc giám sát sử dụng lao động của nhà thầu, việc đảm bảo tiến độ trong quá trình sửa chữa, khắc phục sự cố gặp phải, giải quyết tranh chấp...
Khi nhà thầu chào với giá rẻ, chủ đầu tư đứng trước khả năng nhà thầu yêu cầu điều chỉnh tăng giá hợp đồng, điều chỉnh hợp đồng trong quá trình thực hiện. Do vậy, trước hết, chủ đầu tư cần quy định trong hợp đồng các trường hợp, điều kiện và phương pháp điều chỉnh giá làm cơ sở cho việc xem xét các đề nghị của nhà thầu.
Thời gian qua, một số phản ánh cho thấy tiến độ, chất lượng thiết bị, công trình mà nhà thầu Trung Quốc làm tổng thầu không đảm bảo yêu cầu của hợp đồng. Tuy nhiên, chúng ta cần phải nhìn nhận thực chất vấn đề. Trước hết, chủ đầu tư cần xem xét lại trách nhiệm của mình trong việc trao hợp đồng, quản lý, giám sát hợp đồng.
Thứ nhất, trong quá trình thương thảo, hoàn thiện hợp đồng, chủ đầu tư không quy định chặt chẽ những điều khoản của hợp đồng. Trước thái độ tỏ ra “rất hợp tác” của nhà thầu trong quá trình thương thảo, khiến cho chủ đầu tư cảm thấy khá yên tâm, dẫn đến “lơ là” trong việc quy định các điều khoản về phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, giải quyết tranh chấp chặt chẽ và phù hợp. Do vậy, khi nhà thầu có hành vi vi phạm hợp đồng, chủ đầu tư không có cơ sở, hoặc các chế tài trong hợp đồng chưa đủ để khắc phục, đền bù thiệt hại mà nhà thầu gây ra. Các vi phạm thường gặp của nhà thầu như: không thực hiện đúng cam kết liên danh, hoặc sử dụng nhà thầu phụ; sử dụng nhân sự chủ chốt không đáp ứng yêu cầu của gói thầu; thay đổi tiêu chuẩn về thiết kế, thiết bị, vật liệu; thay đổi thiết bị đã chào; không tuân thủ quy định của pháp luật về lao động; không đảm bảo yêu cầu về quản lý dự án (tổ chức thực hiện hợp đồng, quản lý nhân sự, vệ sinh môi trường, an toàn lao động...), quản lý tiến độ, chất lượng công trình; không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ bảo hành; gây thiệt hại cho chủ đầu tư...
Thứ hai, năng lực của chủ đầu tư còn hạn chế. Đối với hợp đồng EPC, có thể áp dụng một hoặc kết hợp nhiều hình thức hợp đồng. Hiện nay, trên thế giới, các hình thức hợp đồng phổ biến được áp dụng đối với hợp đồng EPC là hình thức trọn gói và theo đơn giá. Một số chủ đầu tư xác định hình thức hợp đồng chưa phù hợp với tính chất của gói thầu.
Theo TS. Nguyễn Quang A, việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng EPC là một việc khó. Do đó, thỏa thuận trong hợp đồng nói chung và hợp đồng EPC nói riêng phải chặt chẽ, rõ ràng, đầy đủ. Nếu chủ đầu tư không đủ năng lực thì sẽ dẫn đến việc không đưa ra các điều khoản trong hợp đồng đủ để ràng buộc trách nhiệm, nghĩa vụ của nhà thầu.
Năng lực hạn chế của chủ đầu tư còn thể hiện trong một số trường hợp như: khi nhà thầu có vi phạm thì chủ đầu tư không kiên quyết xử lý do sức ép về tiến độ công trình và nhiều lý do chủ quan và khách quan khác; do chủ đầu tư cũng thiếu kiến thức về pháp luật nên khi tranh chấp xảy ra thì e ngại không đưa vụ việc ra giải quyết tại cơ quan trọng tài, tòa án.
Ngoài ra, không thể không đề cập đến vấn đề minh bạch trong việc lựa chọn nhà thầu của chủ đầu tư. Nhận thức và ý thức của chủ đầu tư về vấn đề minh bạch trong đấu thầu, chính sách chống tham nhũng của chính phủ cũng cần được chấn chỉnh và nâng cao.
Thứ ba, tư vấn giám sát độc lập do chủ đầu tư lựa chọn vẫn chưa đáp ứng yêu cầu cả về năng lực, kinh nghiệm và đạo đức nghề nghiệp. Khi chủ đầu tư can thiệp vào công việc của tư vấn giám sát, hoặc khi tư vấn giám sát phát hiện lỗi, vi phạm của nhà thầu, chủ đầu tư lại giúp nhà thầu tránh những kết luận bất lợi của tư vấn giám sát. Ngoài ra, một số cán bộ giám sát thuộc chủ đầu tư chưa thực hiện đúng và đầy đủ nhiệm vụ. Đây cũng là một nguyên nhân dẫn đến hợp đồng không được thực hiện theo thỏa thuận đã ký.
Thứ tư, công tác nghiệm thu công trình đôi khi chưa được thực hiện nghiêm túc. Có một số gói thầu, chủ đầu tư vẫn chấp nhận nghiệm thu, thanh toán có điều kiện cho nhà thầu khi họ cam kết sẽ khắc phục được lỗi của thiết bị, công trình.
Thứ năm, nguyên tắc minh bạch trong đấu thầu và quản lý hợp đồng chưa được chủ đầu tư thực hiện nghiêm túc.
Trên đây là những thực trạng cơ bản trong công tác quản lý hợp đồng của chủ đầu tư. Do vậy, không chỉ hợp đồng với các nhà thầu Trung Quốc mà các hợp đồng với nhà thầu Việt Nam, hay nhà thầu nước ngoài khác, chủ đầu tư đều cần nâng cao trách nhiệm quản lý hợp đồng, giám sát việc thực hiện của nhà thầu, thực hiện các điều khoản phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại theo các điều khoản của hợp đồng. Khi có tranh chấp xảy ra thì nhanh chóng tìm hướng giải quyết, đồng thời không loại trừ khả năng đưa vụ việc ra cơ quan trọng tài để được giải quyết.
Một số vấn đề liên quan khác
Trong thời gian qua, một số phương tiện thông tin đại chúng phản ánh về việc nhà thầu Trung Quốc thắng thầu là do giá chào rất thấp. Ngoài lý do hàng hóa, thiết bị của Trung Quốc có giá rẻ, chi phí chuyên gia thấp hơn so chi phí nhà thầu nước ngoài khác chào, nhà thầu Trung Quốc còn được hưởng các ưu đãi về xúc tiến đầu tư, chính sách thuế, chính sách tín dụng. Trong khi đó, giá hàng hóa, thiết bị nhập khẩu, nguyên liệu, vật liệu đầu vào, giá nhân công lao động của Việt Nam, ở một khía cạnh nào đó, cao hơn của Trung Quốc. Chẳng hạn, sản xuất thép trong nước phụ thuộc hoàn toàn vào nguồn nguyên liệu nhập. Trong 6 tháng đầu năm 2010, giá nguyên liệu tăng từ 350 USD/tấn hồi đầu năm lên đến trên 600 USD vào tháng 4, điều này đã khiến giá thành sản phẩm phải tăng theo, nên khó cạnh tranh với thép Trung Quốc. Chính sách thuế, chính sách tín dụng của Việt Nam chưa thực sự ưu đãi đối với chủ đầu tư và nhà thầu trong nước. Do vậy, các nhà thầu Việt Nam khi tham dự thầu không thể chào thầu với giá thấp trong khi không có trợ giá và các chính sách hỗ trợ khác.
Với vấn đề nhập siêu từ Trung Quốc trong thời gian qua cũng được báo chí nhắc tới nhiều, với một trong những lý do là nhà thầu Trung Quốc thắng thầu nên đưa máy móc, thiết bị Trung Quốc vào Việt
Việc các nhà thầu Trung Quốc thắng thầu ở một số gói thầu còn do chủ đầu tư tổ chức đấu thầu rộng rãi quốc tế nhưng chỉ có nhà thầu Trung Quốc tham dự, không có nhà thầu Việt Nam, hoặc nhà thầu nước ngoài khác tham dự thầu.
Tóm lại, chúng ta không tẩy chay các nhà thầu đến từ một quốc gia cụ thể, nhưng trước tiên, chúng ta cần khắc phục những tồn tại. Để giúp các nhà thầu trong nước thắng thầu, tham gia với tư cách thành viên liên danh, hoặc nhà thầu phụ các gói thầu EPC, chúng ta cần có những chính sách vĩ mô đồng bộ, phối hợp giữa các khu vực công - tư, tăng cường quản lý nhà nước về lao động, thực thi nguyên tắc minh bạch trong đấu thầu, tăng cường năng lực của chủ đầu tư. Quan trọng hơn, chính các nhà thầu trong nước phải tăng cường năng lực cạnh tranh về mọi mặt, cả về năng lực công nghệ, quản lý, nhân sự và tính chuyên nghiệp để có thể tham dự thầu và làm tổng thầu các gói thầu EPC.
NB
Nguồn: MPI